Uno de los requisitos necesarios y esenciales para la interposición de las medidas cautelares además del periculum in mora y la caución sustitutoria es la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que no hay que equiparar a una prueba plena del derecho del actor, sino que para su concurrencia basta con constatar la existencia de un derecho fundado, verosímil y ajeno a toda idea de utiliza la medida cautelar como instrumento de presión, pues ha de servir para evitar una predeterminación del juez desde el inicio.

En tal sentido, el art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) basa la apariencia de buen derecho en la necesidad de datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. Sin embargo, para la adopción de la medida cautelar basta la aportación de un principio de prueba, y no de una prueba completa, pues si se exigiese prueba plena el proceso cautelar sustituiría al procedimiento principal y esta no es la finalidad.

La prueba de esta apariencia de buen derecho cabe hacerla basándose en cualquier medio, siendo imprescindible que los mismos se indiquen en la petición inicial de medidas cautelares ya que para el instante precluye la posibilidad de pedir prueba en tal momento como se deprende del art. 732 de la LEC .

En la práctica, la apariencia de buen derecho resulta complicada, porque juzgar sobre la probabilidad de que el actor tenga derecho a lo que pide para acordar o denegar una medida cautelar es por no decir casi imposible sin “prejuzgar” en poco o en mucho la decisión sobre el fondo, de hecho, siempre es el tema más discutido entre los juristas.

El solicitante de las medidas debe tratar de evidenciar la concurrencia de una situación de riesgo durante la pendencia del proceso, por la que razonablemente pudiera quedar amenazada la efectividad de una futura sentencia condenatoria, de modo que el juez no debe exigir que exista como tal un peligro concreto sino un cierto riesgo futuro y meramente previsible racionalmente.

Esta apariencia de buen derecho como han venido a definir algunos juristas y como hemos dicho más arriba: “no puede confundirse con la razón última que permita sancionarlo, ya que la medida cautelar no ha de requerir un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos exigibles para decidir en último término acerca de la pretensión de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo…”.

Se debe proporcionar al órgano jurisdiccional, ya sea, previamente a la interposición de la demanda, con la misma o con posterioridad a ella, elementos bastantes de los que resulte, como viene sentando la jurisprudencia, la “verosímil existencia del derecho alegado”, sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad.

En el ámbito de la propiedad industrial, puede suceder que por necesidades se deban de solicitar medidas cautelares por ejemplo respecto de determinadas marcas que ven como están siendo utilizadas por terceros sin el consentimiento de su titular produciéndole un perjuicio irreparable en el trafico económico y sobre todo de cara a la competencia. La concesión o el rechazo de una medida cautelar en esta materia, puede ser quizás mucho más importante que el propio resultado del juicio. En cualquier caso, el solicitante deberá probar que su marca está siendo real y efectivamente usada, entre otras pruebas y las medidas cautelares que se adopten deberán cumplir las características propias de dichas medidas:

1. Dirijirse exclusivamente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse por una eventual sentencia estimatoria, y

2. No ser sustituidas por otras igualmente eficaces pero menos gravosas o perjudiciales para el demandado. En la práctica y en resumen, el Tribunal podrá ordenar

                a) la prohibición de los actos constitutivos de la infracción

 b) la retención y depósito de los productos afectados y

        c) otras medidas que considere necesarias para asegurar la efectividad de la eventual
indemnización de daños y perjuicios.