El 21 de diciembre de 2015 la Fiscalía General del Estado ha publicado la Circular 8/2015 sobre los delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los Servicios de la Sociedad de la Información tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015. Como establece la circula, la misma responde al doble propósito de establecer pautas para la interpretación y aplicación de los nuevos tipos penales incorporados en la reforma y, al tiempo, ofrecer soluciones y criterios de actuación respecto a algunas cuestiones jurídicas que se plantean en los procesos incoados antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015a circular. Los puntos principales son los siguientes:

1. Comunicación pública: el concepto ha sido recientemente interpretado por la STJUE de 13 de febrero de 2014 que entiende como tal “todo acto de comunicación -o puesta a disposición-a un público nuevo distinto del autorizado por el titular del derecho para acceder a su obra, indicando expresamente dicha resolución que la conducta consistente en facilitar links o enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas a un público no autorizado para ello, constituye un acto de comunicación pública”.

2. Ánimo de lucro: se tomará en consideración la doctrina sentada al respecto por la Circular 1/2006 a cuyo tenor dicho elemento intencional ha de entenderse como ánimo de lucro comercial, quedando al margen de la persecución penal aquellos comportamientos que pretenden la obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial. Para la concurrencia de este elemento, el beneficio derivado de la actividad ilícita puede obtenerse bien directamente -a través de contraprestaciones económicas por cada acto de descarga o acceso irregular a obras protegidas- o bien indirectamente -mediante ganancias obtenidas por publicidad, por la comercialización de los datos de los usuarios u otros medios-.

 

La interpretación que la Circular 1/2006 hace del lucro comercial alcanza, por tanto, a los supuestos en que el beneficio económico aparece como el resultado de la actividad ilícita analizada en su conjunto, con independencia de que los accesos irregulares a contenidos no sean remunerados.

 

3. El nuevo art. 270.1 CP : abandona el sistema de numerus clausus en la concreción de las conductas típicas al añadir a las tradicionales de reproducir, distribuir, plagiar y comunicar públicamente, la ex presión cualquier otro modo de explotación económica. Los tipos delictivos derivados de la reforma operada por LO 1/2015 sustituyen el requisito del ánimo de lucro, utilizado en la regulación anterior, por el de obtener un beneficio económico directo e indirecto, circunstancia que se produce tanto en el art. 270.1 CP como en los arts. 270.2, 270.4 y 270. 5 apartado d). Tal modificación tiene como objetivo solventar las discrepancias ace rca de la inclusión en el tipopenal de aquellas conductas en las que los beneficios económicos se obtengan porvía indirecta (publicidad, comercialización de datos…) en línea con lo indicado en la conclusión cuarta y en el cuerpo de esta Circular.

 

4. Prestaciones:  se hace extensiva la protección penal a las prestaciones junto a la que ya otorgaba el derogado art. 270 a las obras literarias, artísticas o científicas o a su transformación, interpretación o ejecución artística. Habrá de entenderse por prestaciones, las interpretaciones artitisticas, producciones fonograficas y grabaciones audiovisuales, transmisiones o emisiones realizdas por las entidades de radiodifusion y las meras fotografias.

 

5. Prestadores de servicios: el art. 270.2 CP sanciona específicamente las actividades de vulneración de derechos de propiedad intelectual desarrolladas por los prestadores de servicio de la sociedad de la información mediante la facilitación del acceso/localización irregular de contenidos protegidos en Internet. Tal actividad solo será típica cuando, además de realizarse con ánimo de obtener un beneficio económico directo o,indirecto y en perjuicio de tercero -elementos comunes con la conducta del art.270.1-, se lleve a efecto de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamientopuramente técnico, lo que implica el conocimiento efectivo de que las obras o

prestaciones que aloja o a las que redirecciona se están ofreciendo irregularmente sin la autorización de los legítimos titulares de derechos.

 

6. Teoría del conocimiento efectivo:  ha sido interpretado por una consolidada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en el sentido de que dicho conocimiento puede adquirirse tanto con la notificación de una resolución dictada al efecto por órgano competente para ello como a través de una comunicación expresa del afectado o, incluso, por la mera constancia de la ilicitud cuando sea evidente por sí misma.

 

7. La actividad que desarrollan los prestadores de servicios de la sociedad de la información: será perseguible penalmente cuando concurran los presupuestos legales para ello, aunque los enlaces que ofrezcan al público hayan sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios(art. 270.2, inciso último), ya que tal circunstancia no varía la naturaleza de actividad de intermediación realizada por el responsable de la página al facilitar el acceso irregular a contenidos con la finalidad de beneficiarse económicamente en perjuicio de tercero. Ello no obstante, habrá de analizarse la eventual responsabilidad criminal en que pueden incurrir estos uploaders e incluso la de quienes con ellos colaboran,grabando la obra en la sala de cine u obteniéndola irregularmente por cualquier otro medio. Cuando unos y otros actúan concertadamente con el prestador de servicios, y en consecuencia obtienen una contraprestación económica por su actividad o una participación en los beneficios derivados de la ilícita explotación de esas obras y prestaciones, ha de entenderse que participan activamente en la actuación criminal por lo que se harán acreedores de sanción si concurren el resto de los requisitos que exige el tipo penal. Por el contrario, la mera subida de contenidos protegidos efectuada por el uploadercon la única finalidad de hacer posible su disfrute por otros internautas resultará atípica -salvo que la obtención de  los mismos constituya por si sola un delito- toda vez que la acción del uploader no vendrá presidida por el elemento subjetivo que exige el tipo penal.

8. Se sancionan las conductas de exportación, almacenamiento e importación, anteriormente tipificadas en el art. 270.2. La actual regulación acota expresamente la trascendencia penal de estos comportamientos al incorporar como requisito del tipo el elemento finalístico de que las obras exportadas, importadas y/o almacenadas estén destinadas a ser reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente. Esta modificación, que supone una mejora técnica, no varía la interpretación que de estas conductas se hizo en la Circular 1/2006.

9. Se castiga determinadas conductas relativas a la fabricación o puesta en circulación de cualquier medio apto para la supresión o neutralización de medidas tecnológicas de protección.

10. Se introducen dos novedades:

A) Se sustituye la exigencia -contemplada en el antiguo art. 270.3- de que el dispositivo o componente esté específicamente destinadoa la inutilización o neutralización del sistema protector por la de que el mismo esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con esa finalidad, lo que facilitará, sin duda, la aplicación de esta figura.

b) Se delimita el alcance de la aplicación del tipo penal en los supuestos de posesión de estos medios o instrumentos, exigiendo que la misma tenga finalidad comercial.

11.Las medidas cautelares se encuentran sometidas al régimen general de adopción de medidas provisorias que, por propia naturaleza, son facultativas yúnicamente deben acordarse cuando resulten justificadas para proteger los intereses de los perjudicados y evitar se prolonguen en el tiempo los efectos del delito.

 

12. Las medidas de interrupción de la prestación del servicio y de bloqueo de acceso al mismo, participan de una misma naturaleza. La diferencia radica en que la interrupción del servicio supone la clausura de la página infractora que se encuentre en nuestro país y el bloqueo procederá cuando la página infractora se encuentre ubicada fuera de España. En este último caso serán los prestadores nacionales de servicios de internet los que colaborarán para impedir que desdenuestro país pueda accederse a esa página localizada más allá de nuestras fronteras.

 

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